法律不能要求人人都是圣人

2008-01-08

实习生 黄冲 本报记者 王亦君

来源：中青在线－中国青年报

今天上午，北京市瑞风律师所律师李方平，联合7名律师向全国人大常委会和最高人民法院提交了一份名为《关于刑法及其法律适用若干问题亟待修改》的公民建议书。   

  2006年4月21日晚，在广州打工的许霆，到广州市商业银行的某ATM取款机上取款。他的账面余额仅有170多元，也只想取款100元。但他发现，取款机吐出1000元，账面仅扣除1元。许霆利用银行系统的这个错误，分171次取走17.5万元，并叫来朋友郭安山取款1．8万元，二人各携所取款项潜逃。事后，郭安山投案自首，并全额退还所取款项，获刑1年。许霆逃亡一年后被警方抓获，日前以盗窃罪被广州市中级人民法院一审判处无期徒刑。     

建议书中指出，判处许霆无期徒刑适用的法律依据量刑幅度太僵硬，出现了刑罚断档现象，造成了适用刑罚上的不衔接。同时，目前适用的《刑法》与《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》分别发布于1997年和1998年，以10年前的罪刑标尺来衡量今天的犯罪行为，实在不符合社会实际。   

  法律缺陷导致判决结果“合法但不合理”     李方平认为，本案的关键不是定罪问题，而是量刑问题。“盗窃金融机构只有无期徒刑或死刑两档刑罚，一条杠杠，上下就是天壤之别。这种严格的规则主义，显然违背了罪刑相适应原则。”     在今天提交的公民建议书中，李方平详细分析了我国《刑法》第264条存在的立法缺陷。依照该条规定，盗窃金融机构3万元至10万元以上的，为数额特别巨大，ATM机如果被认定为金融机构，超过10万元依法就只能判处无期以上徒刑。   

  但是，十年来，盗窃量刑标准并没有根据国民经济、人均收入的提高做相应的调整，以至于判决结果相较十年前显得越来越重。这种现状如果继续维持，是与罪刑相适应原则背道而驰的。     “我们分别调取了1997年和2006年的全国职工年平均工资标准，分别是6470元和21001元，二者相差3．24倍。如果把近十年来的通货膨胀因素考虑进去的话，量刑的差距还将进一步拉大。该《解释》提出各地可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在规定的数额幅度决定量刑标准。这说明经济发展程度决定其社会危害程度，以此推论，在国民经济、人均收入持续增长的同时，原有盗窃数额的社会危害程度也会相应降低。如果不及时调整量刑标准，对现在和将来因盗窃治罪的公民是非常不公正的。”李方平说。     针对这些法律缺陷问题，北京邮电大学法学院讲师许志永指出，如果我们把许霆案件只是当成一个法律技术问题，只是争论被告人到底构成什么罪，那么我们就放过了这个事件背后一个相当普遍的、严重的司法现实问题。“当司法实践中法官遇上复杂的特殊个案，就会出现依法裁判于法有据、于案却不公的尴尬”。

     填补制度漏洞胜于公民自律     此次事件中，银行方面一直称自己是“受害者”。但新浪网的调查显示，93.8％的受调查者认为，银行应该为ATM机出错承担法律责任。     “银行的情况类似于诱导性犯罪，使一个原本没有犯罪的人临时产生了想占便宜的想法和行为。”北京律协刑事诉讼专业委员会秘书长李肖霖说，如果这个人一辈子没有遇到这样的问题，他一辈子都是好公民不会是罪犯，但银行的错误使他成为罪犯。甚至，银行整整一天都没有发现自己的问题，使许霆能够提款171次，最终构成数额超级巨大的重罪。     

“银行为什么要使用刑事手段解决这个问题？”李肖霖说，银行诱使他人犯罪，并且默认这种犯罪行为，“银行是动用紧缺的司法资源，维护自己的强势地位。”     经济学者郭玉闪说，银行和顾客之间应该是平等的民事法律关系。“如果银行始终用这种强势的态度对待用户，我们都有可能成为下一个许霆”。     据了解，同样的案例在国外一些银行也曾经发生过。他们的处理方法是首先主动上门找当事人追款，最大限度挽回储户的损失，并立即堵塞漏洞，而并不是靠公民的自律行为来维护金融安全。     “仅靠公民自律，这是个有指望而没有把握的事情。如果你的制度环境本身漏洞百出，你让一个人永远自律，是要求人做圣人，而不是做凡人，但毕竟99％的人都是普通人。”清华大学法学院教授许章润说。本报北京1月7日电
http://zqb.cyol.com/content/2008-01/08/content_2023626.htm

“盗窃金融机构罪存在严重断档”北京律师就许霆案联名上书

2008-01-09 10:37:02  来源: 南方都市报  作者:

认为“盗窃金融机构罪存在严重断档”，希望人大常委会、最高院给予关注　　 　　 　　本报讯　(记者周皓　杨晓红)许霆案再次引起关注。昨日，北京市瑞风律师所律师李方平联合7名律师向全国人大常委会和最高人民法院提交了一份名为《关于刑法及其法律适用若干问题亟待修改的公民建议书》(下称“建议书”)，“表达对若干不符合公平、正义之法治精神的刑法条款和司法解释的关注，并期冀人大常委会和最高法院能够在未来的修法和进行司法解释时作出新的制度安排”。 　 　建议书指出许霆案中判无期徒刑的法律依据出现断档现象，造成了适用刑罚上的不衔接。同时，目前适用的《刑法》与《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》分别发布于1997年和1998年，以10年前的罪刑标尺来衡量今天的犯罪行为，实在不符合社会实际，建议盗窃量刑标准应根据国民经济、人均收入的提高做出相应调整。 　　 　　“许霆案关键是量刑问题” 　 　李方平表示，许霆案的关键不是定罪问题，而是量刑问题。昨日提交的《建议书》认为，《刑法》第264条规定的盗窃金融机构情形存在重大的立法缺陷问题。依照该规定，盗窃公私财物，数额特别巨大的，将处无期徒刑或死刑。根据相关解释，盗窃金融机构3万元至10万元以上的，为数额特别巨大。ATM机如果被认定为金融机构，超过10万元依法就只能判处无期以上徒刑。 　　其它侵犯财产类犯罪的量刑标准都已经实现了无缝衔接，而盗窃金融机构罪则不然。根据该条款规定，盗窃99999元可判处10年以下有期徒刑，而只要再增加1元，量刑即提高到无期徒刑。这中间存在非常严重的断档现象，可谓“1元之差，距之千里”。建议盗窃金融机构的刑法条款修改为“盗窃金融机构，数额特别巨大的可以判处死刑”。 　　 　　 盗窃公私财物量刑标准已过时 　 　另外，1997年新《刑法》实施后，最高人民法院于1998年发布了《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第三条规定：“个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的，为'数额较大’；五千元至二万元以下的，为'数额巨大’。三万元至十万元以上的，为'数额特别巨大’。” 　 　 李方平表示，该《解释》提出各地可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在规定的数额幅度决定量刑标准，这说明经济发展程度决定其社会危害程度，以此推论，在国民经济、人均收入持续增长的同时，原有盗窃数额的社会危害程度也会相应降低，如果不及时调整量刑标准，那对现在和将来因盗窃治罪的公民是非常不公平的。 　 　 李表示，近十年来，盗窃量刑标准却没有根据国民经济、人均收入的提高做相应的调整，以至于判决结果相较十年前显得越来越重，这种现状如果继续维持显然与罪行相适应原则背道而驰，建议尽快修改已实施十年的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，调高量刑标准或根据国家统计局的相关数据确定年度量刑标准。另外，建议书还希望今后刑法的修改可以考虑将单罪的有期徒刑最长延至20年，并尽可能减少非暴力犯罪的死刑适用。

[ 本帖最后由 meteorobs 于 2008-1-13 01:58 编辑 ]

2008-01-11 17:51:50 来源：南方日报


昨日，媒体从广东高院得到确切消息，“许霆案”已经裁定发回广州中院重审，开庭时间初步定在下周一。许霆的辩护律师表示，仍将继续为许霆作无罪辩护。



“许霆案”一出，围绕因为“ATM机出故障而恶意取款是否该获重刑”的评论，可谓铺天盖地。九成参与投票网友认为，法院判罚太重；在各大网站上，不少律师表露身份，提出专业意见，表示量刑过于苛刻；专为此案，法学专家和部分律师还齐聚羊城，绝大多数观点认为该案“一审量刑过重”；甚至，北京某律师事务所针对“许霆案”向全国人大常委会和最高人民法院提交了一份公民建议书，希望能对该种行为作出专门的法律解释。舆论几乎一面倒，对一审判决的质疑不留情面。舆论狂潮侧面反映出，每个民众都为这个判决感到莫名的恐慌，面对银行这种千年难遇的漏洞，谁都会有为之动心的可能，只是这种“幸事”，或曰“霉事”，不偏不倚地砸在了许霆身上罢了。广东高院这次作出发回重审的裁定，在某种程度上安抚了民众的那份恐惧。发回重审，意味着那份背负声声质疑的判决已被撤销，一切从起点出发。



这不能不说是一个进步。神圣不可侵犯的判决也是必须经得起推敲的，否则，在民意浪潮中难免遭受考问。一审判决书中，对案件定性量刑论证、解释过程的缺失，在几个回合的批判中一直是被攻击的软肋，且毫无还击之力。其实，类似的案件在我国并非首次出现。云南学生何鹏于2001年3月2日持只有10元存款的农行卡到ATM机上查询时，因机器故障可随意取款，他于两天内取出现金42万余元，随后将所取款项藏匿，并转移和挥霍部分款项，最后被以盗窃罪判处无期徒刑。这一判例也曾在法学界引起广泛争议，然而，当年网络的力量、民意的关注，无疑无法与今日之轰动相提并论。所以最终该案也不过在法学界作为学术争议，聊聊也就作罢。今非昔比，舆论监督早就不再是昔日的“阳春白雪”，而是登堂入室的“下里巴人”。



民意的力量似乎胜利了，它毕竟为该案争取了一个重审的机会，不然许霆作为获刑者，最终将成为一个数字，淹没在某一本花名册中。但是，我们作为旁观者，则还有无限的期许，因为，我们知道这不是终点。司法判决之所以被人信服，获得尊敬，是因为它的理性逻辑，因为它缜密的论证过程，而不是匆匆忙忙的粗鲁认定。不经过逻辑推敲便轻易下结论，难免无法让人心悦诚服。国外许多流传千古的经典判例，必定经过周密的逻辑论证，许多判例本身已经能形成一套完善的理论体系。我国并非判例法国家，要求法官作出如此精细的判决，有强令其越俎代庖之嫌。但是，没有逻辑的判决如何能不被质疑？即便我们有错，也得告诉我们，错在哪里。这是一个旁观者最真挚的期待。

2008年01月10日 10:50:04 　来源：法制日报

法官是人，而不是“机器人”，他必须运用正义之心，主动弥补法律的漏洞，以满足公众对于正义的期待

    打工仔许霆利用ATM机的失误，取款17.5万元，后被广州市中级人民法院一审判处无期徒刑。连日来，随着一些律师对此案涉及的量刑标准提出
质疑，此案再度引起了广泛的社会关注。

从法律的文字表述来看，许霆行为被认定为盗窃金融机构，因此获刑无期，并无不妥之处。刑法第264条规定，有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产，其中之一就是，“盗窃金融机构，数额特别巨大的”。1998年3月《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定，个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。根据通行刑法理论，许霆在明知银行系统存在问题，仍利用这种漏洞获得财物的行为，属于“非法占有”银行财物。因为在社会观念上，ATM机中的钞票显然归银行占有，许霆本人并无合法的“占有权”。即使银行金库大门洞开，无人看守，潜入其内，将财物囊为己有，也是一种盗窃行为。许霆的行为不能定性为侵占(刑罚最高为5年有期徒刑)，因为ATM机中的钱并非许霆代为保管的银行财物，也非遗忘物或埋藏物。同时，他的行为也不构成诈骗罪，因为诈骗必须要有“骗”与“被骗”的行为，但机器是不可能被骗的。

    问题在于，任何人处于许霆当时的情景，是否能抵制住这种诱惑。即使如笔者这般从事刑法教学与研究的人士，在ATM机出错的情况下，也不能保证“坐怀不乱”、“不犯秋毫”。对于这样一个绝大多数人都可能会犯的错误，是否可能是荒唐的？刑法不是推行道德的卫道士，它必须兼顾人性。无论是大陆法系，还是英美法系，对于类似许霆的案件，法官都可根据法律精神提供相应的救济，以弱化成文刑法可能出现的暴戾与残苛。在大陆法系，有期待可能性理论，如果没有期待当事人实施合法行为的可能性，即使行为形式上违背法律，也可减轻或免除刑罚，因为这种惩罚是没有太大意义的。比如某人两天没有进食，偷吃了邻居家用来喂狗的野参汤(设若数额特别巨大)，从形式上看，他完全符合盗窃罪的构成要件，但由于完全缺乏期待实施合法行为的可能性，故不得以犯罪论处。在英美法系，有可得宽恕的辩护理由，对于一种形式上的不法行为，如果它是多数人都可能犯下的错误，即使行为违法，也是法律可以从宽或恕免的，这最典型的例子就是警察设套，诱人犯罪，所谓官诱民犯。

    法律一经制定，就已经滞后，它不可能与时俱进地涵盖社会生活的方方面面，机械地、教条地适用法律，或者导致法律过于宽松，或者过于严苛。法官是人，而不是“机器人”，他必须运用正义之心，主动弥补法律的漏洞，以满足公众对于正义的期待。其实，对于许霆案，现有的刑法规定至少从以下三个方面赋予了法官积极作为的空间与权限。

    其一，可以适用刑法第13条的但书条款，做出无罪判决。该条款规定：“……依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”许霆非法占有ATM机中的钱款，形式上符合盗窃罪，但由于欠缺实施合法行为的可能性，可以解释为“情节显著轻微危害不大”，不构成犯罪。

    其二，可以适用刑法第63条的破格减轻制度。该条款规定：“……犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”如果将许霆的行为认定为犯罪，判处无期徒刑也明显过重，突破了民众心理承担的极限，此时法院有义务将此案报请最高人民法院，请求在无期徒刑以下量刑。

    其三，可以对ATM机作“限制解释”。根据许霆案件的具体情况，考虑到ATM机并非严格意义上的金融机构，它暴露于市井之中，周边也无严格的警戒和看管措施，因此法官可以在个案中作“限制解释”，将ATM机解释为非金融机构。故许霆的行为属于盗窃普通财物数额特别巨大，其量刑幅度应是“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

    德沃金教授在《法律帝国》中说：“法院是法律帝国的首都，法官是法律帝国的王侯。”也许，法官不应在法律的文字之内机械地理解法律，僵化的法律文字不应成为法官的“挡箭牌”。(罗翔)

法律面前人人平等看来确实是有条件的。